【案情】

　　2011年1月，桂平市某建筑公司（以下简称建筑公司）与桂平市某房地产开发公司（以下简称开发公司）签订《建筑工程施工合同》和《承建某小区工程施工补充协议》，双方约定，自2011年5月5日至2012年8月25日，开发公司将某小区4栋楼房交由建筑公司承建。

　　2012年5月，工程完工并验收合格后，开发公司仍欠758万元工程款没有支付，建筑公司因此告上法院。经法院调解，双方达成和解：开发公司于2013年11月前付清758万元工程款及利息给建筑公司；若开发公司不履行付款义务，则以建筑公司承建且尚未出售的该小区6栋楼40套商品房计价抵债。此前，法院已按相关规定在诉讼阶段对该40套商品房予以了查封。

　　2014年1月，由于开发公司依然没有履行法院生效调解书确定的义务，建筑公司向法院申请强制执行。法院在执行过程中，有7名案外人声称，法院查封的40套商品房中有7套已被其分别买下，并据此提出执行异议，要求法院停止对该7套商品房的执行。

　　【分歧】

　　本案在执行过程中，针对案外人提出的执行异议，围绕商品房认购权与建筑工程价款受偿权何者优先，法院能否对该7套商品房继续执行计价抵债措施产生两种不同意见：

　　第一种意见认为，7名案外人已对该7套商品房予以认购，并交付了部分房款，其商品房买卖权应受到法律保护，对该7套商品房法院应不予强制执行；

　　第二种意见认为，按照合同法及《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿问题的批复》（法释[2002]16号）的相关规定，建筑工程的承包人的优先受偿权优于抵押权和其他债权，因此，法院应对该7套商品房继续予以强制执行，维护工程承包人的合法权益。

　　【分析】

　　笔者同意第二种意见，理由如下：

　　首先，经双方认可，法院调解书确认的开发公司仍欠建筑公司的758万元为工程款，而合同法及《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿问题的批复》（法释[2002]16号）第一条规定，建筑工程的承包人的优先受偿权优于抵押权和其他债权。

　　其次，尽管《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿问题的批复》（法释[2002]16号）第二条规定，消费者交付购买商品房的全部或者大部分款项后，承包人就该商品房享有的工程价款优先受偿权不得对抗买受人。但，经法院审查，该7名案外人所购买的房屋总价均为30万元以上，然而，迄今为止，7名案外人中交付房款最多者仅为102936元，均不足总房价50%。

　　最后，7名案外人均没有在购买涉案商品房的过程中办理有过户手续或商品房预售合同备案登记。且，法院已在2013年1月份作出查封房屋的裁定，此时，开发商与案外人签订商品房买卖合同是无效的；即使双方在法院查封前签订商品房买卖合同，但由于商品房的销售在法院查封后受到限制，开发商此时亦无法继续履行双方商品房买卖合同。在法院查封情况下，开发商是不具备商品房销售许可的，若仍买卖房屋则构成违约。因此，该7名案外人应没有取得对工程价款优先受偿权的对抗权。

　　综上，笔者认为法院应对该7套商品房继续予以强制执行，维护工程承包人的合法权益。至于7名案外人的商品房认购权益，案外人可另行向法院起诉，追究开发公司对双方达成的商品房买卖关系的违约行为。

　　【法官评析】

　　对大部分人而言，买一套房往往要耗费一户家庭绝大部分财产，影响家庭今后十几年甚至几十年的财产、生活等状况，因此，在买房的过程中，应首先确认开发商是否已经取得预售许可，并最好对商品房买卖合同备案登记。在交付房屋后，应尽快到相关部门办理好相关房屋所有权转移登记手续。