新修改的《民事诉讼法》第一百条第一款规定：“人民法院对于可能因当事人一方的行为或者其他原因，使判决难以执行或者造成当事人其他损害的案件，根据对方当事人的申请，可以裁定对其财产进行保全、责令其作出一定行为或者禁止其作出一定行为；当事人没有提出申请的，人民法院在必要时也可以采取保全措施。”修改后的民事诉讼法进一步完善了保全制度，对行为保全问题作出规定。但在司法实践中，当法院作出裁定责令被申请人作出一定行为或者禁止作出一定行为时，如何执行该裁定，民事诉讼法并没有进一步的明确规定，以致在实际操作中做法不一，建议在即将出台的民事诉讼法司法解释中明确这个问题。

　　一、行为保全的目的

　　行为保全的目的在于通过责令另一方当事人为一定行为或者不为一定行为，避免给申请人造成损失或者使损失扩大。如侵害知识产权等案件，当申请人发现被侵权时需要法院裁定禁止当事人做出某种行为或者要求其做出某种行为，以制止侵权行为的继续。著作权法、专利法、商标法、海事诉讼特别程序法等法律对行为保全问题都作了相关规定。但行为保全的目的能否容易实现，很大程度上决定于被申请人是否履行裁定；一旦被申请人不履行裁定，人民法院则需要在执行上费一番功夫。

　　二、行为保全的执行

　　人民法院接受申请后，对情况紧急的，必须在四十八小时内作出裁定；裁定采取保全措施的，应当立即执行。但对于行为保全如何执行，民事诉讼法及其司法解释没有明确规定，实践中各地法院做法不一。但从条文及司法实践看，行为保全裁定的执行应针对裁定内容来确定，即要区分禁止作出一定行为的执行和作出一定行为的执行。

　　（一）裁定禁止作出一定行为的执行。法院作出行为保全的裁定，裁定被申请人停止侵权等行为或停止施工。该裁定送达被申请人后，被申请人拒绝履行裁定，继续做了被禁止的行为的，法院该如何应对？如李某与王某是邻居，李某欲在自已拥有土地使用权的宅基地内盖一座五层楼房，王某发现如果李某盖了五层楼房，自家的房屋通风采光均被严重影响，于是诉至法院，要求判令李某停止楼房建设，同时向法院申请了诉讼保全。法院依王某的申请作出了行为保全的裁定。然而，裁定生效后如李某无视裁定的存在而继续施工时法院该如何处理？法院总不能天天24小时派出人员在李某工地盯守吧？本人认为，对这类裁定的执行，实践中应做好如下几方面工作。

　　1．送达裁定时做好现场勘查工作。对于前文所述的停止侵权类裁定，在送达保全裁定时，要注意做好侵权现场的勘查，重点做好测量和拍照，及时固定侵权物的现状，如被申请人继续施工，现场勘查笔录和照片则可以作为其拒不履行裁定的证据。

　　2．对现场的日常监控。这项工作可以明确给申请人负责，因为申请人与被申请人属相邻关系，有着日常监控方面的便利条件，一旦发现被申请人不履行裁定，可以及时向人民法院报告。

　　3．通知有关建设管理部门协助执行。如被申请人持有建设管理部门颁发的《建设工程施工许可证》的，应向发证部门送达协助执行通知书和函，函告发证部门责令被申请人暂停施工。避免行政权与司法权之间出现冲突。

　　（二）裁定作出一定行为的执行。《民法通则》第六章第四节规定的十种承担民事责任方式，这些承担民事责任的方式，有一部分成为行为保全裁定的主文内容，如停止侵害、排除妨碍、消除危险、恢复原状等，均以行为作为执行对象，这些行为需要被申请人依据裁定确定的义务来实施。法院裁定被申请人作出一定行为，被申请人拒不履行的，法院在执行该裁定时就必须分清可替代的行为和不可替代的行为。最高人民法院《关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》（以下简称《规定》）第60条规定：“被执行人拒不履行生效法律文书中指定的行为的，人民法院可以强制其履行。对于可以替代履行的行为，可以委托有关单位或他人完成，因完成上述行为发生的费用由被执行人承担。对于只能由被执行人完成的行为，经教育，被执行人仍拒不履行的，人民法院应当按照妨害执行行为的有关规定处理。”民事诉讼法修改时吸收了该《规定》第60条的第一、第二款，成为民事诉讼法的第二百五十二条，即是：“对判决、裁定和其他法律文书指定的行为，被执行人未按执行通知履行的，人民法院可以强制执行或者委托有关单位或者其他人完成，费用由被执行人承担。”对于可替代履行的行为，被申请人不履行的，法院可以通过中立的第三方进行履行，相关费用则由被申请人负担；但对于不可替代的行为，《规定》的第三款“对于只能由被执行人完成的行为，经教育，被执行人仍拒不履行的，人民法院应当按照妨害执行行为的有关规定处理。”并没有被修改后的民事诉讼法所吸收，业界的主流观点都是依照民事诉讼法第一百一十一条的规定，只能采取罚款、拘留等间接强制措施。

　　三、拒不履行行为保全裁定的法律救济

　　民事诉讼法第一百一十一条规定，拒不履行人民法院已经发生法律效力的判决、裁定的，人民法院可以根据情节轻重予以罚款、拘留；构成犯罪的，依法追究刑事责任。这是民事诉讼法对拒不履行人民法院生效判决、裁定的一般规定。理论界普遍认为，行为保全裁定的执行有赖于被申请人的切实履行，当其拒不履行时，人民法院不能直接强制，只能采取替代履行或罚款、拘留等间接强制措施来促使其履行保全裁定。然而，有的案件即使法院采取了间接强制措施但被申请人还是继续作出被禁止的行为，哪法院又该怎么办？这种情形法律和司法解释均没有明确规定。

　　笔者认为，为了维护人民法院的正常工作秩序和国家司法权的权威和严肃性，保证人民法院判决、裁定的执行，我国刑法设立了拒不执行人民法院判决、裁定罪。刑法第313条规定：“对人民法院的判决、裁定有能力执行而拒不执行，情节严重的，处三年以下有期徒刑、拘役或者罚金。”司法实践中，有些债务人有能力偿还债务而赖账不还，有的甚至在人民法院判决、裁定生效后采取转移财产等方式拒不执行法院判决、裁定，严重地妨碍了司法秩序。鉴于各地司法部门之间对上述刑法条文中“有能力执行而拒不执行、情节严重”的情形理解不一致，因此，2002年8月29日第九届全国人大常委会第二十九次会议对本条作出了立法解释。该解释明确了“有能力执行而拒不执行、情节严重”的四种具体情形，同时还设立了一个兜底条款即第五项“其他有能力执行而拒不执行，情节严重的情形。”但这个兜底条款在司法实践中适用得较少，建议最高人民法院出台司法解释，明确“在人民法院适用了强制措施后，当事人还继续作出被禁止的行为的”，属于立法解释中第五项兜底条款规定的“其他有能力执行而拒不执行，情节严重的情形”，对被申请人追究刑事责任。